Brasília, 21 de junho de 2023
A Coalizão Direitos na Rede (CDR) é uma rede de entidades que reúne 52 organizações acadêmicas e da sociedade civil em defesa dos direitos digitais. As entidades que integram o coletivo participaram ativamente da construção de políticas públicas de Internet de grande relevância para o Brasil, como o processo de discussão e elaboração do Marco Civil da Internet e de seu decreto regulamentador, bem como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.
Por meio desta nota técnica, a CDR se posiciona pela proteção da criptografia e constitucionalidade do art. 19 do Marco Civil no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5527, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 403, e Recursos Extraordinários 1.037.396 e 1.057.258 (Temas 533 e 987).
O Supremo Tribunal Federal deverá iniciar nos próximos dias o julgamento das ações que impactarão severamente o futuro do ambiente digital no Brasil: as ações relativas aos bloqueios do WhatsApp no país e a constitucionalidade do regime de responsabilidade de intermediários estabelecido no Marco Civil da Internet. As repercussões dessas decisões atingirão diversos direitos fundamentais de milhões de pessoas, incluindo privacidade, proteção de dados pessoais, segurança, liberdades de expressão e de pensamento e acesso à informação.
Por meio desta nota, a CDR vem manifestar suas considerações acerca das duas pautas.
- Proteger a criptografia é resguardar os direitos fundamentais de milhões de pessoas
Quanto à proteção da criptografia, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5527 busca a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos do Marco Civil da Internet que estabelecem sanções de suspensão e proibição de atividades dos provedores (Art. 12, incisos III e IV). Além disso, solicita que apenas decisões relacionadas a processos criminais possam obrigar o compartilhamento do conteúdo das comunicações. Por sua vez, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 403 busca impedir a emissão de novas ordens judiciais de bloqueio de aplicações, argumentando que essas ordens violam as liberdades de expressão e de comunicação.
Quando os julgamentos foram iniciados, em 2020, a criptografia de ponta-a-ponta assumiu destaque no debate, uma vez que a impossibilidade técnica decorrente de seu uso motivou o descumprimento da maior parte das ordens. Ao proferir seus votos, os ministros relatores Rosa Weber (ADI 5527) e Edson Fachin (ADPF 403) reconheceram que a criptografia é essencial para garantir direitos fundamentais, incluindo privacidade e liberdade de expressão, e seria um gravíssimo retrocesso fragiliza-la sob o pretexto de acessar dados em investigações criminais.
Tese similar foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, que considerou nula a multa aplicada a provedor de aplicação que descumpra ordem de interceptação em razão de impossibilidade fática decorrente do uso de criptografia. O julgado confirmou decisão do Ministro Ribeiro Dantas, que entendeu que ninguém deve ser compelido a fazer o impossível e os benefícios sociais da criptografia superam em muito quaisquer eventuais ônus que seu uso imponha a investigações criminais.
O posicionamento afirmado nesses casos está alinhado à posição de múltiplas autoridades internacionais sobre a importância social e econômica da criptografia. Diversas resoluções da Assembleia Geral e do Conselho de Direitos Humanos da ONU já destacaram o papel fundamental da criptografia para os direitos humanos e instaram os Estados a não interferir nessa tecnologia. O recente relatório do Gabinete do Alto Comissariado para os Direitos Humanos recomenda explicitamente que os Estados ”promovam e protejam a criptografia forte e evitem todas as restrições diretas ou indiretas, gerais e indiscriminadas sobre o uso”.
A criptografia protege não somente a confidencialidade das comunicações, mas sua segurança como um todo, resguardando milhões de pessoas contra ataques cibernéticos provindos de criminosos e perseguição política advinda de governos autoritários. É especialmente importante para ativistas, jornalistas, defensores de direitos humanos e grupos socialmente vulneráveis. Além disso, estudos têm demonstrado que restrições legais ao uso de criptografia geram incerteza e diminuem a confiança no ambiente digital.
Ademais, o artigo 12 do Marco Civil da Internet, embora constitucional, não deve ser utilizado como base legal para amparar bloqueios a provedores de aplicações de internet por descumprir ordens de interceptação ou de compartilhamento de dados em investigações criminais. Tal uso resultaria em uma abrangência excessiva do recurso ao bloqueio, permitindo que qualquer desconformidade com a legislação brasileira possa desencadear bloqueios. Isso extrapola significativamente o escopo das disposições dos artigos referidos no Marco Civil, cujos objetivos são proteger dados pessoais e a privacidade das comunicações.
- Constitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet
Além da importância da proteção da criptografia, a CDR também defende a plena constitucionalidade do Artigo 19 do Marco Civil da Internet (MCI – Lei nº 12.965/2014), baseado na relevância do dispositivo como instrumento fundamental para dar efetividade, dentro do ecossistema da Internet, dos direitos fundamentais à livre a manifestação do pensamento, à livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação e ao acesso à informação (CF, art. 5º, incs. IV, IX e XIV).
Entendemos que o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19 do MCI é especialmente relevante por 4 motivos principais, quais sejam (i) a importância do MCI para o estabelecimento de uma agenda básica de direitos humanos na era digital; (ii) as plataformas não devem ser colocadas no papel do Judiciário; (iii) a declaração de constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil não significa privilegiar a autorregulação das plataformas e sim proteger a liberdade de expressão dos usuários contra os possíveis arbítrios delas ou de agentes poderosos; e (iv) a declaração de constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil não impede que plataformas continuem sua atividade de moderação de conteúdo.
Tópico 1: Relevância do modelo de responsabilidade de intermediários do Marco Civil da Internet para o estabelecimento de uma agenda básica de Direitos Humanos na era digital e no Brasil.
No entendimento da CDR, o texto é um dos primeiros que se dedica a organizar, de forma programática e dedicada, uma lista daqueles direitos que seriam aplicáveis ao mundo digital. O Marco Civil da Internet, por meio do seu processo de construção coletiva e consultas públicas, empoderou os usuários da Internet no Brasil a conhecer e exigir direitos básicos como Proteção de Dados Pessoais, Liberdade de Expressão Online e Acesso à Internet, dentre muitos outros.
Considerando que o atual modelo de moderação de conteúdo e responsabilização das plataformas previsto no MCI foi construído com esse nível de abertura e participação, não devem essas regras serem alteradas ou modificadas sem um debate amplo, qualificado, com tempo adequado e possibilidade de participação da sociedade.
Nesse sentido, a Declaração Conjunta de representantes da ONU, OSCE, OEA e CADHP de 2019 lembra que não se trata de permitir uma autorregulação absoluta das plataformas, mas que há maneiras adequadas de se proceder para a melhor garantia dos direitos humanos envolvidos. Diz a declaração:
“Empresas privadas têm a responsabilidade de respeitar os direitos humanos e reparar violações, e que para abordar os desafios resumidos anteriormente se requere o apoio de múltiplas partes interessadas e à participação ativa dos atores dos países, os meios de comunicação, os intermediários, a sociedade civil e o público”
Porém, o estímulo para que essa responsabilidade se torne uma realidade deve ser conforme a implementação de “um marco de responsabilidades das empresas segundo os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos da ONU”
Seguindo este entendimento, carece de legitimidade adequada a mudança do atual regime por meio de uma decisão judicial que não tenha o mesmo nível de amplo debate e construção coletiva da proposta que resultou no Marco Civil da Internet, amplamente debatido e construído com apoio contínuo e ativo dos diferentes setores da sociedade.
Como se mostrará nos Tópicos 3 e 4, a declaração de inconstitucionalidade ou flexibilização do art. 19 do MCI terá muito provavelmente efeitos sobre a liberdade de expressão dos usuários, um direito fundamental considerado prioritário pelo nosso ordenamento.
Só poderia, assim, ser alterado mediante ato do Congresso Nacional. Isso foi especialmente notado pela Min. Rosa Weber em sua decisão liminar na ADI 6991, em 14/09/2021, suspendendo Medida Provisória que buscava justamente afetar o regime de responsabilidade de intermediários:
“5. Toda conformação de direitos fundamentais implica, necessariamente, restringi-los, de modo que, a meu juízo e como acima explicitado, somente lei em sentido formal, oriunda do Congresso Nacional, pode fazê-lo, por questões atinentes à legitimidade democrática, por maior transparência, por qualidade deliberativa, por possibilidade de participação de atores da sociedade civil e pela reserva constitucional de lei congressual”
Tópico 2: Plataformas de Internet não devem ser colocadas na posição do Judiciário, qual seja, no lugar de julgar o que é ou não ilegal perante o sistema jurídico brasileiro.
No entendimento da CDR este é o cerne do que protege o artigo 19 do Marco Civil da Internet e que deve ser preservado no julgamento do tema 987 por esta Egrégia Corte.
Declarar a inconstitucionalidade do artigo 19 pode significar tornar privada a decisão do que é ou não ilegal na Internet brasileira, gerando consequências antes que o Judiciário arbitre se existem fundados indícios da ocorrência de um ato ilícito, por exemplo.
Significa, em suma, abrir mão da reserva jurisdicional sobre a decisão de ilegalidade de qualquer conteúdo na Internet – o que funciona como um importante anteparo para abusos das próprias plataformas ou de particulares a partir do uso de notificações extrajudiciais.
A CDR entende que isso apenas se justifica em casos excepcionalíssimos, como no enfrentamento à disseminação não-consensual de imagens íntimas já consagrada no artigo 21 do Marco Civil da Internet.
Essa é uma posição respaldada por diferentes posicionamentos de entidades multilaterais no âmbito internacional:
Em 2011, em declaração conjunta de representantes de diversos organismos multilaterais, incluindo a ONU e a OEA, afirmou-se que:
Não se deve exigir que os intermediários controlem os conteúdos gerados por usuários da Internet nem estarem sujeitos a normas extrajudiciais sobre remoção de conteúdos que, como o mecanismo de “notificação e retirada”, não ofereçam suficiente proteção à liberdade de expressão.
Para estes organismos multilaterais, os sistemas de filtragem de conteúdos impostos por governos ou por provedores de serviços comerciais constituem uma forma de censura prévia.
Em 2013, a Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão da CIDH, em parceria com Escritório da UNESCO em Montevidéu e do Relator Especial das Nações Unidas sobre a Promoção e Proteção do Direito à Liberdade de Expressão e Opinião, publicou relatório sobre Liberdade de Expressão e Internet, com um capítulo inteiro dedicado a apontar razões pelas quais o modelo de responsabilidade de intermediários adotado no Brasil é o mais adequado para proteção de direitos humanos. Percebe-se até mesmo uma menção expressa ao art. 19 do MCI:
“Outra das recentes iniciativas legislativas na região, que visa promulgar padrões de direitos humanos na internet, é o projeto do Marco Civil da Internet no Brasil. O projeto, que no momento da redação deste relatório estava em estudo no Congresso, contém em sua versão original várias disposições que seriam altamente efetivas para a proteção do direito à liberdade de expressão na internet, como a disposição que limita a responsabilidade de intermediários por conteúdos que não são de sua autoria”.
Em 2016, em publicação conjunta das relatorias para a liberdade de expressão da ONU e da OEA com o escritório regional da UNESCO para a América Latina e o Caribe, o pesquisador Andrew Puddephatt escreveu: “É importante reconhecer a necessidade de proteger grupos vulneráveis, porém, ao fazê-lo, quaisquer arranjos – por exemplo, solicitações para que os intermediários retirem da rede materiais que incitem ao ódio ou à criminalidade – devem estar sujeitos à supervisão judicial”.
Para o autor, a não responsabilidade direta dos intermediários pelos conteúdos que hospedam é uma importante característica da Internet, fundamental para que tais plataformas desempenhem seu papel de facilitadoras do exercício da liberdade de expressão.
Assim, nos mesmos moldes já estabelecidos em 2014 pelo MCI, os organismos multilaterais reafirmaram que “os governos devem atribuir a responsabilização por conteúdos ilegais (como a linguagem de ódio ou a pornografia infantil) à fonte do material ou até mesmo ao usuário final, como no caso da pornografia infantil, ao invés de atribuí-la ao provedor de serviços de Internet”.
Os Informes Anuais da Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão da OEA vêm reiteradamente reforçando esse ponto, inclusive nos itens 39 e 447 do documento mais recente de 2021 (itens 39 e 447).
Tópico 3: Declarar a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil não significa privilegiar a autorregulação das plataformas, posição esta que não é defendida pela CDR, e sim proteger a liberdade de expressão dos usuários contra os possíveis arbítrios delas ou de agentes poderosos.
O STF estaria indo contra sua consolidada jurisprudência ao priorizar outros princípios fundamentais em contexto não emergencial e que não representem riscos à saúde e à vida dos cidadãos brasileiros. Assim, lemos no julgamento pelo Pleno, em 22/05/2020, do RE 685493, no voto do relator Min. Marco Aurélio:
“Ainda que seja possível a relativização de um princípio em certos contextos, é forçoso reconhecer a prevalência da liberdade de expressão quando em confronto com outros valores constitucionais, raciocínio que encontra diversos e cumulativos fundamentos.
(…) Sob o prisma do princípio democrático, a liberdade de expressão impede que o exercício do poder político possa afastar certos temas da arena pública de debates. Daí a peremptória vedação à censura estatal contida no artigo 220, § 2º, da Constituição Federal, tantas vezes esquecida. O funcionamento e a preservação do regime democrático pressupõem alto grau de proteção aos juízos, opiniões e críticas, sem os quais não se pode falar em verdadeira democracia. Na feliz expressão do professor Eduardo Mendonça, constante do artigo mencionado, a “livre circulação de informações é elemento constitutivo da democracia”
(…) No mais, em uma democracia pluralista, o fechamento dos canais de discussão pode implicar o alijamento de grupos minoritários. Observem existir um elemento epistêmico na defesa da liberdade de expressão.
(…) Essas considerações objetivam reafirmar a liberdade de expressão como um direito de primeira grandeza na ordem constitucional de 1988. Esse é o primeiro ponto a remarcar.”
Outro julgamento recente que reforça a posição de buscar maximizar a proteção da liberdade de expressão, ainda que essa não tenha status de direito absoluto, é o julgamento pelo Pleno, em 11/02/2021, do RE 1010606. O voto do Rel. Dias Toffoli neste caso é particularmente frutífero por fazer um apanhado do entendimento do STF sobre a primazia da liberdade de expressão e liberdade de informação, mencionando expressamente votos anteriores dos/as Min. Roberto Barroso, Carmen Lúcia e Edson Fachin, cabendo destacar alguns trechos:
“Nesse quadro, nota-se que um dos aspectos centrais do direito fundamental à liberdade de expressão – aspecto esse que deve ser reforçado tanto mais democrática for dada sociedade – é, que, como regra geral, não são admitidas restrições prévias ao exercício dessa liberdade.
(…) Nesse quadro, nota-se que um dos aspectos centrais do direito fundamental à liberdade de expressão – aspecto esse que deve ser reforçado tanto mais democrática for dada sociedade – é, que, como regra geral, não são admitidas restrições prévias ao exercício dessa liberdade.
(…) Ao questionamento respondo me valendo de definição de autoria do Ministro Edson Fachin, em tudo pertinente ao caso e que sintetiza a primazia da liberdade de expressão, ao conceituá-la no sentido de que “representa tanto o direito de não ser arbitrariamente privado ou impedido de manifestar seu próprio pensamento quanto o direito coletivo de receber informações e de conhecer a expressão do pensamento alheio”
(…) Tanto quanto possível, portanto, deve-se priorizar: o complemento da informação, em vez de sua exclusão; a retificação de um dado, em vez de sua ocultação; o direito de resposta, em lugar da proibição ao posicionamento; o impulso ao desenvolvimento moral da sociedade, em substituição ao fomento às neblinas históricas ou sociais”
Destaca-se ainda a interpretação dada pela 2ª Turma do STF no julgamento da Rcl 20757, em 06/12/2021, relatado pelo min. Edson Fachin. A orientação da Turma, aqui, consta na própria ementa do acórdão:
2. A jurisprudência que se cristaliza a partir do precedente da ADPF nº 130 exige que o controle e a limitação da liberdade de expressão operem a posteriori, devendo o Poder Judiciário justificar de forma adequada, necessária e proporcional pontual, temporária e excepcional restrição que a liberdade de expressão venha a ter.
Assim, por mais que essa não seja a intenção do Supremo Tribunal Federal, a declaração de inconstitucionalidade ou flexibilização demasiada do art. 19 do Marco Civil da Internet colocará em risco a própria liberdade de expressão na internet.
Afinal, como detalhado no Tópico 4, o resultado mais provável da eliminação desse dispositivo é que as plataformas eliminem conteúdos sempre que estes puderem representar algum risco de responsabilização do intermediário, efetivamente estimulando formas de censura (amplamente considerada) por meio de mecanismos privados.
Tópico 4: Declarar a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil não impede que plataformas continuem sua atividade de moderação de conteúdo – bem como não impede que avancemos em modelos regulatórios que criem mais obrigações às plataformas.
O Congresso Nacional fez uma escolha política legítima por um regime de responsabilidade de provedores de aplicação de Internet que é constitucional, o artigo 19 do Marco Civil da Internet.
Diariamente, milhares de conteúdos seguem sendo removidos por decisão unilateral das plataformas quando estes violam o que elas chamam de “padrões da comunidade”. A Meta, por exemplo, não permite nudez no Facebook ou no Instagram, e toda vez que uma imagem mostrando um corpo nu ou parcialmente nu é publicada ela é removida pela empresa. O que o MCI fez foi desincentivar que o Facebook faça o mesmo com qualquer conteúdo que receba uma notificação, mesmo que ele não infrinja os padrões da sua comunidade.
É sempre possível discutir nuances e aperfeiçoamentos a este modelo, mas a Coalizão Direitos na Rede defende que isso seja realizado a partir de processo com nível de participação democrática semelhante ao realizado para a consolidação do referido artigo, atrelado à representatividade típica do debate legislativo. Neste debate, sempre defendemos uma agenda robusta e ambiciosa de regulação de plataformas projetada para proteger os direitos humanos.
Diante desse cenário a CDR se posiciona, portanto:
- pela proteção da criptografia para a garantia dos direitos fundamentais, de forma que o STF julgue pela inconstitucionalidade dos bloqueios os aplicativos de mensageria instantânea pela impossibilidade de acesso a mensagens privadas em decorrência da criptografia de ponta-a-ponta; e
- Pela constitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet como regime de responsabilidade civil das plataformas por conteúdo de terceiros.
